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孙杨案上诉难点解析 著名律师给我们上的生动一课

孙杨被禁赛8年孙杨被禁赛8年

  以下文章来源于Acelaw法培学院 ,作者吴明

  [文眼]2020年2月28日,CAS以新闻稿形式公布孙杨案裁决结果,3月4日晚,CAS第CAS 2019/A/6148号案裁决全文公开发布。这是一份教科书一般的国际体育仲裁裁决书,对仲裁过程中所有实体与程序问题一一作了阐述。吴明律师对裁决书进行了全面解读。

  作者丨吴明 北京市中伦(上海)律师事务所合伙人

  图片丨来自网络

  核心提示:

  1、主检官(既本文中的检测官)、血检官(既本文中的采血助理)在公开听证会举行前已经接受了盘问并完成作证。尿检官(既本文中的陪护员)临时提出作证的请求被拒绝。

  2、WADA的上诉未逾期,其律师理查德·杨完美利用了规则。针对此再上诉意义不大。

  3、理查德·杨曾在FINA法律委员会任职,与此案并无利益冲突,且在与FINA执行董事的邮件中证明了这一点。

  4、听证会上,护士(血检官)不能异地执业问题未得到实质证据充分佐证。

  5、CAS在最终裁决中认定主检官在当晚已经多次警告孙杨拒检可能产生的法律后果。孙杨在吵闹中没有听到,应为此承担责任。

  6、孙杨上诉之路艰难,金牌有被取消的风险。

  01

  事实上检测官和采血助理均已提前接受盘问完成作证

  在前期预测中,我们一直以为检测官未在庭审现场出现,从而以为仲裁庭没有安排如果重要的关键证人接受运动员一方的盘问,疑似未能保证运动员享有平等受审权利。裁决书揭示,运动员一方很早就关注三位关键证人作证问题。2019年7月16日,运动员通知CAS应当采取紧急措施以确保检测官、采血助理和陪护员三人能够参加庭审,并要求仲裁庭推迟开庭日期直到三位能够亲自出庭作证。

  2019年8月7日,仲裁庭通知各方当事人,指出仲裁庭认为WADA的诉请依赖三位中国证人的证言,因此,这三位证人必须接受仲裁庭和其他当事方的交叉盘问,以检验其形成的证词和证据的可信性,由此仲裁庭命令WADA必须让这三人参加庭审接受质询。

  最终,检测官先于正式庭审于2019年9月5日在斯德哥尔摩接受本案各方律师的交叉询问,对其证词及证据作了提前作证。而采血助理则于庭审前一天,即2019年11月14日开庭前一天,通过视频会议形式,接受了在洛桑的各方律师和仲裁庭的盘问,对其证词及证据作了提前作证。而陪护员则分别于2019年10月16日及11月10日向仲裁庭提交了两份书面证词。2019年11月12日,仲裁庭表示因离开庭日只有三天因此不再强求第三位证人即陪护员作证。次日,运动员回应称仲裁庭拒绝接受陪护员作证,再次日,仲裁庭解释说,仲裁庭并不拒绝听取陪护员作证,但在过去数月一直未能请到他,而在庭审前最后一天陪护员又突然说可以作证,仲裁庭认为此不妥。

  至此,有关三位证人未能出庭作证接受盘问之谜解开,其中检测官和采血助理两人事实均已经接受各方律师及仲裁庭盘问并完成作证,唯陪护员仅提供两份书面证词。而在最终认定检测官当晚多次已经向孙杨发出关于违规后果的警告这一节事实上,仲裁庭最终依赖的是检测官和采血助理的证言,并没依赖陪护员的证词,因为他的证词未经交叉盘问。

  以上事实得到澄清,则我们之前寄望的仲裁庭未能命令关键证人出庭接受盘问从而有可能影响正当程序原则的预测,已经很难成立。唯一存疑的是仲裁庭在开庭前一日认定不再安排陪护员出庭作证,是否存在正当程序瑕疵,尚有待分析。

  02

  WADA逾期提交上诉状的争议:理查德·杨给我们上的一课

  本案中,一审裁决于2019年1月3日送达给孙杨和国际泳联,于1月7日送达给WADA和中国反兴奋剂中心。WADA于2019年2月14日向CAS提交了《上诉申请书》(同时申请将上诉期限延长45天),将此案带入CAS上诉仲裁程序中。CAS批准其上诉期限延长20天。2019年4月3日,WADA再向CAS提交《上诉状》,此时距离1月3日已经过去整整90天。

  (1)CAS驳回孙杨关于认定WADA逾期提交上诉状的请求

  2019年5月9日孙杨和FINA请求CAS认定WADA因逾期提交上诉状而导致本案不具有可受理性。2019年5月19日,CAS作出中间裁决(C519裁决),认定WADA的《上诉申请书》和《上诉状》均已在限期内提交,不存在逾期提交问题,驳回运动员和FINA的请求。本次公布的裁决书全文首次披露了CAS认定WADA未逾期的理由。

  (2)瑞士法院驳回孙杨针对C519裁决提起的上诉

  2019年6月11日,孙杨针对C519裁决向瑞士联邦最高法院提起上诉,要求法院认定由于WADA逾期向CAS提交上诉状,导致该仲裁不具有可受理性,从而导致CAS对本案不具有属时管辖权(jurisdiction ratione temporis)。

  瑞士法院于2020年1月6日裁定驳回孙杨的上诉[1]。法院认为C519裁决是一项仲裁中间裁决,不是最终裁决也不是部分裁决。而根据《瑞士联邦国际私法》第190条第3款,中间仲裁必须是事涉仲裁庭组成或管辖权的,才可以向法院上诉。本案中,有关逾期提交上诉状与否的问题,属于仲裁可不可以受理(“可受理性”)的问题,并不会影响仲裁庭的管辖权。法院认为,体育仲裁与商事仲裁不同,其管辖权来源于单项体育联盟内部规章的规定,而非当事人之间的仲裁协议之约定。由于所上诉事由不是管辖权问题也不是仲裁庭组成问题,所以法院驳回上诉。

  这是瑞士法院首次就逾期问题属于可受理性问题而非管辖权问题作出认定。

  (3)理查德·杨给我们上了一堂生动的体育仲裁规则课

  那么WADA到底为何能够拖90天之久再提交上诉状,而不会构成逾期呢,这就不得不提WADA的代理律师理查德·杨。

  在我看来,理查德·杨在世界反兴奋剂领域的最大成就,并不是协助美国反兴奋剂中心扳倒自行车环法赛七冠王阿姆斯特朗(Lance Armstrong)、美国田径女飞人琼斯(Marion Jones)以及环法冠军兰迪斯(Floyd Landis),而是他领导起草了世界反兴奋剂机构最新的《世界反兴奋剂条例》,并通过与全球体育组织及各国政府长达数年的谈判,使得全球超过600多个国际体育组织与160个国家政府同意统一采用这份《世界反兴奋剂条例》来作为规则模板,从而使得全球反兴奋剂规则得到大一统。因此,如果说理查德·杨是世界反兴奋剂规则的教父级人物并不为过。

  对于体育法律师而言,对于国际体育仲裁上诉审上诉期限的理解,通常是自收到一审裁决书之日起21日内向CAS提交《上诉申请书(statement of appeal)》,再在这个时限之后的10日内向CAS提交《上诉状(appeal brief)》。但在本案中,理查德·杨把对规则的运用发挥到极致。

  《FINA兴奋剂控制规则》(《DC规则》)第13.7.1条第1款规定,上诉人(包括虽非一审当事人但有上诉权的上诉人,本案中例如中国反兴奋剂中心)的上诉期限为收到裁决后的21日内;第2款规定,尽管如此,WADA的上诉期限是任何其他方之上诉期届满之后的21日内;第3款规定,相似地,FINA的上诉期是任何其他方(除WADA以外)上诉期届满之后的21日内。

  WADA对上述规则理解如下:本案中中国反兴奋剂中心于2019年1月7日收到一审裁决,因此,根据第13.7.1条第1款,中国反兴奋剂中心(理论上)的上诉期为2019年1月28日,再根据第13.7.1条第3款,FINA的上诉期限再在其后加上21天至2019年2月18日止。由于第13.7.1条第2款规定,WADA的上诉期限是在任何其他方,理应包括FINA,之上再加21天,那么WADA的上诉期限就变成至2019年3月11日。《CAS仲裁程序规则》第R51条规定,提交上诉状的期限是上诉期届满之后10日内,因此,这个期限就到了2019年3月21日。最后,由于此前CAS已经批准WADA上诉期限延长20天,因此,最终的提交上诉状的日期应该是2019年4月10日。WADA于2019年4月3日提交的上诉状,并未逾期。

  在最终裁决书中,CAS阐明仲裁庭完全接受WADA对上诉期限的理解,认为WADA的《上诉申请书》和《上诉状》均已在限期内提交,不存在逾期,从而驳回孙杨请求的原因也就在此。

  (4)目前上诉中,孙杨再提逾期问题还有意义吗?

  我们认为再提逾期问题意义不大。因为瑞士联邦法院在2020年1月6日作出的裁定已经明确表示国际体育仲裁中当事人逾期提交上诉状属于可受理性问题,应由体育仲裁机构自行处理,不属于管辖权问题。因此,即使仲裁庭在认定未逾期问题上有失偏颇,但孙杨也不能以此为由提起上诉。

  这是瑞士法院首次对国际体育仲裁中的逾期问题的性质作出认定,具有重大意义。

  03

  WADA代理律师理查德·杨的利益冲突问题

  理查德·杨,原为国际泳联法律委员会(FINA Legal Commission)顾问,为了能够代表WADA出战本案,理查德·杨于2019年2月1日从FINA法律委员会辞职,并于两周后(2019年2月14日)代表WADA向CAS提交了针对孙杨的《上诉申请书》。2019年2月18日,WADA通过修正《上诉申请书》将FINA列为第二被告。

  (1)CAS驳回孙杨关于认定理查德·杨存在利冲的请求

  2019年3月中旬,孙杨和FINA认为理查德·杨作为WADA代理律师,因其之前在FINA任职而FINA在本案中为第二被告,因此由其代理WADA存在利益冲突,坚决要求理查德·杨退出代理。理查德·杨予以拒绝。

  2019年5月29日,孙杨向CAS提出请求,要求认定理查德·杨代理WADA存在利益冲突,并且进一步主张,由于理查德·杨不适格,故由他代表WADA于2019年2月14日向CAS提交的《上诉申请书》不应被受理,由此CAS对本案不具有属时管辖权。

  2019年7月26日,CAS作出裁决(该裁决于2019年8月2日通知给当事人,以下简称“C726裁决”),驳回孙杨的整体请求,认为理查德·杨的代理不存在利益冲突,因此他参与本案并不影响由他代为提交的《上诉申请书》的可受理性,也不影响CAS对本案的管辖权。

  (2)CAS驳回利冲请求的理由

  CAS在最终裁决书中指出,在国际仲裁程序中,通常从紧认定代理人不适格问题,唯有在主张者能够举出确凿证据的情况下才会予以支持。本案中,孙杨和FINA均未能举证证明理查德·杨从过去在FINA法律委员会的任职中获得了对本案的程序和实质益处。FINA执行董事证实FINA法律委员会通常并不参与FINA反兴奋剂违规的处理程序,且据其所知,理查德·杨此前从未从FINA接收过任何与孙杨案有关的信息。仲裁庭也不认为理查德·杨作为《世界反兴奋剂条例》起草者的身份会与其代理本案产生冲突。此外,虽然FINA也坚称理查德·杨存在利冲,但理查德·杨曾在2019年2月7日写电邮给FINA执行董事,说“感谢你周一来电确认FINA认为我在孙杨上诉案中代理WADA不存在利冲”,而FINA执行董事在回邮中对此并未予以反驳。综合以上,CAS认定理查德·杨没有利益冲突。

  (3)瑞士法院驳回孙杨针对C726裁决提起的上诉

  2019年9月2日,孙杨针对C726裁决向瑞士联邦最高法院提起上诉,提出四点请求:(1)法院受理其上诉,(2)宣判C726裁决无效,(3)宣告CAS无管辖权,及(4)替换WADA新提名的仲裁员Romano Subiotto。

  法院最终于2019年10月28日驳回了孙杨的上诉,其理由与法院驳回C526裁决相类似[2]。法院认为C726裁决是一项仲裁中间裁决,根据《瑞士联邦国际私法》第190条第3款,唯有事涉仲裁庭组成或管辖权的中间裁决,才可以向法院上诉。本案中,有关WADA代理律师是否存在利冲、以及由不适格律师代交文件导致逾期与否的问题,同样属于仲裁可受理性的问题,而非管辖权问题。因此,法院驳回上诉。

  (4)目前上诉中,孙杨再提理查德·杨利冲问题还有意义吗?

  我们认为再提利冲问题意义也不大。因为瑞士联邦法院在2019年10月28日作出的裁定已经明确表示利冲问题导致的逾期问题同样属于可受理性问题,不属于管辖权问题,不可以此为由提起上诉。

  可见,法院认为,逾期与否与利冲与否的问题,CAS均具有终裁决定权,而这些终裁是不可诉的,就算仲裁庭在认定理查德·杨代理利冲问题上有失偏颇,但孙杨也不能以此为由提起上诉,能够提起上诉的理由只能是仲裁庭组成不合规、管辖权有问题、超裁或漏裁、有违正当程序原则或公共政策这五项中的任一项或多项。

  04

  关于中国法律规定护士不得异地执业的问题

  CAS裁决书对于采血助理2018年9月4日涉嫌异地执业、违反中国法律的问题,只是一笔带过,并未采信此项中国法。仲裁庭轻描淡写地提到:“运动员在庭审时争辩说采血助理的执业证只在上海有效,而在当晚抽血地杭州无效,但仲裁庭发现这一说法并未有实质证据充分佐证(the Athlete argued during the hearing that the BCA’s PNC was only valid in Shanghai, China, but not in Hangzhou, China (where the events of 4 September 2018 took place), the Panel finds that this was not sufficiently corroborated by material evidence)。”

  由此可见,孙杨向仲裁庭提交的中国法法条、中国法专家证人在向仲裁庭证实中国法项下护士不得异地执业的规定时,并未被仲裁庭采信。中国法在国际仲裁中的查明问题,是实务中的一大痛点,我们应当学会如何在国际仲裁庭上阐述、证实对我们有利又可以适用的中国法,必须收集大量的证据材料,而不能简单以为仅仅向上提交几条法条就能起效,要深刻意识到法条本身是不会说话的,而且中国法条历来单薄。

  有关护士异地执业的问题,仲裁庭并不仅仅只是因为中国法无法证实而撇开。仲裁庭进一步认为,有关护士异地执业的问题,孙杨在9月4日当晚并没有提出,他当晚并没有以护士不能异地执业为由拒检,故就算孙杨现在发现她异地执业有问题,那也是事后事实,不能以此作为你之前拒检行为的正当理由。

  05

  有关拒检后果告知义务的认定

  在裁决中,CAS首先承认在药检中检测官有义务明确告知运动员的权利与与义务,特别是如有违规行为时应告知所可能导致的后果。CAS在最终裁决中认定检测官在当晚已经多次警告孙杨拒检可能产生的法律后果。CAS认为警告已经作出,但孙杨在吵杂中没有注意到、没有听到,责任在孙杨一方,因为他理应尊重检测官但没有作到。

  CAS关于警告已经作出的认定,依据的是检测官、采血助理和波帕的证言,并从孙杨证人关于“中国反兴奋剂中心有位检测官因使用拒检一词而被解雇”的说法反证当时检测官应已作出警告。

  时至今日,再去争辩检测官当晚是否履行后果告知义务已经意义不大。因为CAS对此节事实的认定,已经成为既定事实,在法院上诉程序中,法院不会再对事实部分进行审理。

  06

  上诉之路,路难行

  CAS于2020年3月4日公布的这份裁决书,行文流畅,说理清晰,但其中不乏有争议之处,倒如仲裁庭认定WADA应在FINA上诉期满之后再加21天上诉期的说法,以及关于理查德·杨此前任职FINA法律委员会在其代理WADA对抗FINA的仲裁中不存在利冲的说法等。

  但由于CAS这些对事实、法律的认定,均在CAS的权限范围之内,一经裁决即成事实,而孙杨只能在极为有限的情形下向瑞士联邦最高法院提起上诉。

  这些有限的情形见于《瑞士联邦国际私法》第190条,即:(1)独任仲裁员之指定或仲裁庭之组成违规;(2)仲裁庭对其自身管辖权之有无认定有误;(3)仲裁庭超裁或漏裁;(4)当事人的平等性,或者他们在一项对抗性程序中陈词的权利未受到尊重;或者(5)裁决有违瑞士公共政策。如果未能在CAS仲裁程序中挑出上述五项问题之任一项或多项,则上诉之路难走。

  07

  金牌危机

  3月3日,《悉尼先驱晨报》报道,FINA副主席马特·邓恩在接受采访时表示,可能对孙杨采取进一步行动,认为有可能剥夺孙杨在2019年光州世锦赛上的金牌。如果马特·邓恩掌握FINA的执行权力,他所说的话就极有可能变成现实。根据《FINA宪章》第12.1条的规定,运动员如果没有遵守其对FINA的责任和义务、违反FINA的规则、或令水上运动和/或FINA蒙羞,则FINA执行机构可以对运动员进行处罚,根据第12.2条的规定,处罚包括取消成绩、收回奖项和奖牌。孙杨是我们国宝级的运动员,我们不希望这样的事情真的发生。

  本文仅是作者个人的观点,不代表作者所任职单位的观点,也不构成法律意见或建议。


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